Marchés publics et PPP en Afrique : quel bilan 20 ans après ?

Les intervenants à la table-ronde - Université Paris-Saclay@Ajap
Les intervenants à la table-ronde – Université Paris-Saclay@Ajap

«Regards croisés sur les évolutions des cadres juridiques en Afrique : focus PPP et marchés publics » a été le thème rassembleur des experts réunis par l’Association des juristes de l’achat public (AJAP) et la Fondation Paris-Saclay Université. Une rencontre bilancielle pour évoquer une actualité brûlante en matière de contrats publics sur le continent africain. En présence de maître Jean-Marc Peyrical, avocat associé au cabinet Peyrical et Sabattier associés, maître de Conférences des universités, la table-ronde a été animée par  maître Lewis Nsalou Nkoua, avocat au barreau de Paris, animateur des séminaires sur les contrats publics comparés pour les Master 2-Achat public. La rencontre s’est tenue le 7 mars, en ligne et en présentiel à l’université Paris-Saclay de Sceaux, à l’occasion des 10 années d’existence du cycle universitaire.

@Ajap
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Quel encadrement juridique pour sécuriser la commande publique et les contrats d’investissements de type partenariats public-privé entre les Etats et les investisseurs privés ? Quelles réformes pour se conformer aux pratiques et exigences nationales et internationales nouvelles ? Des questions auxquelles se sont penchés les intervenants pour éclairer le public averti et les étudiants de plus en plus nombreux à s’intéresser à cette problématique en Afrique. Par une étude comparative des pratiques et des législations en vigueur, les intervenants ont démontré comment les pays africains s’articulent autour de ces questions. D’entrée de jeu, maitre Jean-Marc Peyrical a fait le constat négatif  du grand vide documentaire en ligne sur la commande publique en Afrique. Pour l’avocat associé, il y aurait « une place à prendre » rappelant le triple intérêt politique, économique et juridique de la commande publique avant de rappeler le poids « extrêmement fort » des banques et des institutions financières internationales en Afrique. Ce qui, selon lui limiterait la souveraineté des Etats en matière de commande publique.

Fin 1990 :  un héritage juridique désuet issu la colonisation et un « interventionnalisme étatique » poussé

 Lukas Périchon, docteur en droit public, auteur de la thèse « Les entreprises françaises et la commande publique en Afrique », a présenté l’historique des innovations juridiques au regard des dernières réformes. Une description des réformes importantes des droits nationaux de la commande publique justifiées par des facteurs communs : textes historiques hérités de la colonisation dépassés et inadaptés, avec un accent marqué de l’action étatique conduisant à une absence de politique contractuelle dans l’action publique. Des facteurs qui ont gangrené la commande publique, qui, depuis a été sollicitée par les institutions financières internationales par les programmes d’ajustements structurels (mesures de réduction de la dépense publique, réduction des effectifs des fonctionnaires, ouverture à la concurrence de nombreux secteurs, fiscalité, etc.). Outre les  institutions financières internationales, la demande des réformes internes est également venue des Etats eux-mêmes, comme en Tanzanie ou au Kénya, du fait de la qualité «médiocre des infrastructures,  du service public, et de la mauvaise gestion des deniers publics. »

La production du droit de la commande publique antérieur à 1990 : « la pratique précède souvent les textes. » L’analyse de la méthode a révélé des contrats anciens sans véritable cadre légal, des contrats de longue durée passés selon les règles internationales (concessions de transport ferroviaire en Côte d’Ivoire, au Gabon et au Cameroun) et des contrats qui échappent aux règles de la commande publique ainsi qu’à à ses normes (contrats passés dans le cadre de l’aide bilatérale). Selon Lukas Périchon, le besoin d’innover est venu par « mimétisme », par « anticipation afin d’accéder à des financements extérieurs. » La course à la modernité a produit des textes “plus vite que leur diffusion” alors que ceux antérieurs n’ont jamais été appliqués.  Il est à noter que d’autres réformes sont suggérées et imposées par les bailleurs et les institutions financières internationales selon leurs  propres règles de passation des contrats qu’ils financent dans le cadre de leurs programmes d’aide, posant par conséquent «  une question d’articulation entre les deux systèmes. »

Les réformes actuelles ralenties par des pesanteurs

La commande publique réformée en Afrique a pour objectif de répondre à des impératifs de marchés globaux et de bien-être des populations : infrastructures, service public, santé, eau, énergie, collecte et transformation des déchets, transport, télécommunications, numérique, compétences, suivi et gestion des contrats, secteur informel. Le paradoxe est que la réforme du cadre institutionnel et de la commande publique démontre « des systèmes complexes et politisés, centralisés, parfois déconcentrés, une prolifération des organes de régulation,  de contrôles et de passations au niveau des autorités contractantes, ainsi qu’un enchevêtrement institutionnel par des textes, pourtant envisagé comme solutions aux faiblesses des années 80-90 ». Des systèmes qui persistent à enfermer la commande publique dans la « politisation », le « manque de moyens », le « disfonctionnement » et la « lourdeur des contrôles ». Il est à relever que le droit des marchés publics et des délégations des services publics reste un droit écrit, minutieux, peu jurisprudentiel, avec des nouveautés sur les enjeux sociétaux et environnementaux, avec des  dispositions sur les artisans, les PME, des systèmes de préférence nationale ou régionale comme en Afrique du Sud avec une préférence pour les victimes de l’apartheid).

40 réformes ces vingt dernières années au Maroc 

L’exception marocaine : l’innovation juridique au coeur de la dynamisation de l’économie. Zahra Boukeaba, doctorante en droit de la commande publique à l’Institut d’Études de Droit Public de la Faculté Jean-Monnet, auteure de la thèse « La commande publique en France et au Maroc : instrument stratégique au service des politiques publiques » a assuré que l’achat public est un levier stratégique de l’économie marocaine, représentant 9,1% du PIB, avec des secteurs d’investissements entiers  comme l’ingénierie à 80%, les BTP à 70%. Ce poids économique a justifié 40 réformes ces vingt dernières années. Le Maroc ne possède pas de code de la commande publique mais plutôt des textes qui interviennent « par contrats ».  Les réformes se justifient par  la volonté de modernisation et de mise en conformité avec les exigences internationales sur les procédures de passation, afin de garantir une meilleure gestion des deniers publics, de promouvoir la transparence et la bonne gouvernance, par la recherche de l’efficacité de l’achat public et de prise en compte  des objectifs du développement durable.

Les PPP connaissent  « un succès mondial »

Un engouement encouragé par les bailleurs dans le cadre du financement de projets, du développement des techniques bancaires et financières. Les PPP sont des outils qui garantissent les engagements de l’Etat. Ils accompagnent les privatisations dont le développement coïncide avec l’essor d’entreprises multinationales spécialisées dans les services publics, très présentes sur le continent. Les concessions,  adaptées à ces techniques, en sont des exemples notables.  Les PPP constituent ainsi des opportunités d’investissements pour les 54 Etats du continent africain, une diversité géographique importante qui sont autant de facteurs de choix pour les contrats en PPP et les investisseurs étrangers.  Au Maroc par exemple, la loi de 2014 et le décret d’application de 2015 ont permis la mise en œuvre des PPP. Avec une dizaine de projets dans le pays, la pratique des PPP y est dictée par des soucis budgétaires et la volonté de financer les investissements, notamment dans le domaine de la santé et des travaux publics, pour des contrats longue durée allant de 5 à 50 ans.

La pratique des PPP permet de camoufler la dette publique 

Des réserves à ce succès, toutefois, évaluées par Lukas Périchon  en prenant la France pour exemple,  où « les déboires » en matière de PPP « démontrent bien. » le constat. En effet,  ce sont des contrats risqués, complexes, stratégiques, la question de leur financement restant problématique, avec « beaucoup de projets et pas autant de concrétisations. » Des propos appuyés par les recherches de Zahra Boukeaba, ajoutant  à la liste des réserves  à  la pratique des PPP  le risque de “camoufler la dette publique. » En effet, et au vu des enquêtes  de la doctorante, jusqu’en 2020, le recours aux PPP  au Maroc a été limité à cause des risques de dérives. Toutefois et malgré tout, le bilan des réformes dans le pays démontre bien une relance économique due à la commande publique, les marchés publics et les PPP.

Les obstacles à la réforme : corruption, persistance d’un droit de circonstance et abus des procédures d’urgence

 La corruption en Afrique serait liée à la faiblesse des institutions, à l’exercice de la fonction publique et à la pratique du pouvoir. Au niveau de la commande publique, la corruption sur le continent répondrait à des logiques de réseaux clientélistes locaux. Elle est systémique, notamment dans la pratique soutenue du gré à gré (générant un manque de transparence dans les marchés publics), du contournement des textes, de la manipulation de l’information, du partage des marchés « à tour de rôle » et des arrangements préalables entre les fonctionnaires et les entrepreneurs.  C’est dans ce sens que la Banque mondiale avait prononcé des exclusions et des mises à l’épreuve à l’encontre du groupe Aéroports de Paris et Bouygues pour des pratiques tendancieuses lors de négociations de marchés publics pour les aéroports de Madagascar.

 La corruption de la commande publique en Afrique répondrait à des logiques de réseaux clientélistes locaux 

Au-delà des textes, des faiblesses récurrentes comme l’abus des procédures d’urgence ,  concernent toute la chaine de la commande publique :   difficultés en sourçage, mauvaise connaissance des marchés, manque d’anticipation, mauvaise estimation des besoins, planification difficile de l’achat, lenteur des procédures, formalisme excessif, retards des paiements, mauvaise exécution. Auxquels s’ajoutent les enjeux de dématérialisation, de communication et de coordination entre les institutions. Ces faiblesses concernent encore plus le secteur privé qui manque d’expertise en droit public des affaires.

Les préconisations :  diffusion des « bonnes pratiques », formation et importance du juge administratif

Ce sont là des facteurs qui restent des leviers importants à l’achat public. Le rôle du juge administratif dans la commande publique est à relier au contrôle de l’administration par le juge. Un rôle primordial mais dont le recours se heurte  aux problèmes généraux (coût élevé de la justice,  formalisme poussé, délais très stricts et de rejets de requêtes). C’est un juge administratif pris en étau, avec une jurisprudence qui reste néanmoins technique, pragmatique, mais « pas toujours cohérente ». La jurisprudence devient malgré tout une source utile d’interprétation des textes.  L’arbitrage est largement ouvert aux personnes publiques, contrairement à la France. Pour Lukas Périchon, cette justice privée, malgré les coûts élevés, servirait surtout à attirer les investisseurs méfiants envers un juge national.

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John Eric Dicka, doctorant  en 3è année de droit public à l’université Paris-Saclay, enseignant chargé des travaux dirigés à la Faculté de droit et science politique de l’université de Versailles Saint- Quentin, démontre dans ses recherches l’importance d’encadrer le contentieux des marchés publics et des PPP. Un aspect vital pour l’assainissement du milieu des affaires et l’attractivité économique du continent africain. Il reste nécessaire d’harmoniser les textes de la commande publique,  sensibiliser  à la culture juridique de la commande publique, notamment sur les risques, sans oublier la sanction en prévention d’éventuelles fraudes. Des exigences capitales  pour l’efficacité de la commande publique, car pour le chercheur, « l’Afrique doit s’approprier la commande publique et les PPP ». Il  préconise enfin l’adoption de mesures, citant la pratique des référés,  qui « peuvent apporter une meilleure sécurité juridique aux investissements publics et privés. » Pour John Eric Dicka, « seules des réformes consécutives à des décisions fortes peuvent  rendre cela effectif ». Concernant l’exigence actuelle du numérique, la dématérialisation des marchés publics reste une  nécessité, un atout majeur. En Tunisie, le cap a été atteint grâce une plateforme numérique de gestion de la commande publique,  une solution pour prévenir des éventuelles fraudes.

Le contentieux de la commande publique : des procédures de passation à l’exécution

Quelle culture contentieuse en Afrique ? L’audit des marchés publics, délégations de service public et PPP présenté par Papa Gallo Lakh, magistrat, conseiller référendaire à la Cour des comptes du Sénégal, a révélé des « déficiences organisationnelles et des inefficacités au-delà des irrégularités », dans les procédures de passations ainsi que des fautes de gestion punissables devant la CDF. Il en ressort également que la pratique des PPP est une expérience croissante en Afrique, ce qui implique une normalisation des pratiques par la mise en place d’un cadre juridique optimal et différencié, avec des principes à respecter : responsabilité conformité, régularité au référentiel législatif et réglementaire. Il est à noter que la réforme du code des obligations au Sénégal  tient compte des spécificités de la commande publique et des PPP et du contrôle des performances. La construction, en contrat PPP, de l’autoroute à péage, en est le résultat.

 La dématérialisation des marchés publics reste une  nécessité et un atout majeur. 

Actualité jurisprudentielle. En matière de règlement de litiges, le règlement amiable est plébiscité. Pour John Eric Dicka, la demande de la commande publique est forte, ce qui justifie l’appel aux investisseurs étrangers. Un vent de réforme souffle sur le continent africain et les organisations doivent du crédit à la sécurité juridique apportée par le droit des affaires harmonisé (droit ohada) pratiqué dans une vingtaine de pays africains. Il faut donc que le juge  oriente par des décisions auxquelles les parties au contrat doivent se conformer. Il apparait néanmoins une perte de vitesse des PPP (le cas de Bolloré)  avec des œuvres inachevées et une confusion entre  contrat de commande publique et partenariat PPP. Il convient donc de désengorger les préalables au contrat et décloisonner  la commande publique.

Pour maître Jean-Marc Peyrical, en conclusion de la table-ronde, “il faut agir sur les trois piliers politique, économique et juridique, cibler les secteurs prioritaires pour relancer la commande publique”.

Carmen Féviliyé

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Juriste d’affaires Ohada / Journaliste-Communicant/ Secrétaire Générale de l'Union de la Presse Francophone - UPF section France